SENTENÇA NA ÍNTEGRA ABAIXO.
Ação de Investigação Judicial Eleitoral
Processo nº 358-41.2012.6.15.0026 - Classe 3
Investigante: Coligação "O Futuro Começa Agora"
Investigados: Coligação "Por Amor a São Mamede" e outro
SENTENÇA NA ÍNTEGRA ABAIXO.
Ação de Investigação Judicial Eleitoral
Processo nº 358-41.2012.6.15.0026 - Classe 3
Investigante: Coligação "O Futuro Começa Agora"
Investigados: Coligação "Por Amor a São Mamede" e outro
S E N T E N Ç A
EMENTA: ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2012. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, V, DA LEI Nº 9.504/97. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DA VICE-PREFEIRA NO POLO PASSIVO E DE PEDIDO DE SUA CITAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PREFEITO E A VICE-PREFEITA. DIPLOMAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO. INADMISSÃO DE EMENDA À INICIAL QUANDO DECORRIDO O PRAZO DECADENCIAL. PRECEDENTES DO TSE. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE CASSAÇÃO DO DIPLOMA. INTELIGÊNCIA DO ART. 269, IV, DO CPC. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA CUNHO PESSOAL. MULTA. CONDUTA VEDADA. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
1. Há litisconsorte passivo necessário entre o titular e o vice da chapa majoritária nas ações eleitorais que buscam a cassação de registro, diploma ou mandato eletivo, consoante iterativa, notória e novel jurisprudência do TSE.
2. A partir da publicação do acórdão do TSE, em 2008, na Questão de Ordem no RCEd nº 703/SC, passou a ser exigida a citação do vice, sendo certo que a sua inclusão no polo passivo e pedido de citação somente podem ocorrer quando não incidir a decadência do direito.
3. Com a diplomação dos eleitos o prazo decadencial da AIJE, fatal e peremptório no mundo jurídico, incide de pleno direito, de maneira que não é mais admissível a emenda à inicial para incluir no polo passivo a vice-prefeita de São Mamede/PB ou a formulação de pedido de citação que não consta na inicial.
4. Por tais razões, a pena de cassação dos diplomas resta fulminada pela decadência, sendo a hipótese de extinguir o feito com resolução de mérito no tocante a esse pedido, mediante o reconhecimento de ofício dessa prejudicial de mérito.
5. Subsiste a possibilidade de imputação de pena de natureza pessoal, a saber, a pena de multa que não resta afetada pela decadência do direito de cassação dos diplomas.
6. "(...). Em face da tipicidade dos meios de impugnação da Justiça Eleitoral e dos prazos específicos definidos em lei para ajuizamento das demandas, deve se entender que - embora não seja mais possível o vice integrar a relação processual, para fins de eventual aplicação de pena de cassação em relação aos integrantes da chapa - há a possibilidade de exame das condutas narradas pelo autor, a fim de, ao menos, impor sanções pecuniárias cabíveis, (...)." AgR-REspe n.º 35831/MG, acórdão em 03/12/2009; Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares - DJE tomo 29, 10/02/2009, p. 39.
7. A conduta vedada deve ser praticada durante o período eleitoral, nos três meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos. Normas que restringem direitos devem ser interpretadas estritamente.
8. Se houve efetivamente contratação de servidores no período defeso, ou seja, a partir de 07/07/2012 até a data da posse dos eleitos, era ônus da coligação investigante provar o fato constitutivo de seu direito e desse encargo não se desincumbiu de forma satisfatória, porquanto não consta nestes autos nenhuma prova de nomeação de servidor no período vedado pela legislação eleitoral.
Vistos etc.
Cuida-se de ação de investigação judicial eleitoral movida pela Coligação "O Futuro Começa Agora" em face da Coligação "Por Amor a São Mamede" e de Francisco das Chagas Lopes de Sousa.
Narra a prefacial o seguinte, em resumo:
1) "O 2º Investigado é candidato, [sic] à vaga de Prefeito nas eleições vindouras pela Coligação `Por Amor a São Mamede¿ (PPS / DEM / PSB / PSDB) esta na condição de 1ª investigada" ;
2) A presente ação é necessária ante a conduta abusiva do segundo investigado que está realizando contrações ilegais de servidores como forma de captação ilícita de sufrágios;
3) Conforme documentos extraídos do SAGRES, a partir do mês de julho [de 2012], aproximadamente 100 (cem) pessoas foram contratadas por excepcional interesse público com fins eleitoreiros, onerando a folha de pagamento com um aumento de R$ 70.401,26;
4) "Na lista constante do SAGRES consta contratação de advogados, assistentes sociais, educadores, enfermeiros, médicos, professores, psicólogos, técnicos de enfermagem, dentre outras funções... para exercerem funções temporárias, não obstante a existência de um concurso público recente..."
5) A conduta encetada pelos investigados é vedada, nos termos do inciso V, do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, além de configurar captação ilícita de sufrágio, nos moldes do art. 41-A de referida Lei.
Requer: a) liminarmente a imediata cassação dos registros dos candidatos da Coligação "Por Amor a São Mamede" ; b) a cassação do registro de Francisco das Chagas Lopes de Sousa e do registro da candidata a vice-prefeita, Elza Bezerra Araújo de Lucena, proibindo-se a diplomação caso sejam eleitos; c) na hipótese de julgamento da presente ação após a diplomação, requer o envio das peças do processo ao Ministério Público Eleitoral para propositura de Recurso Contra a Diplomação ou Ação de Impugnação de Mandato Eletivo; d) envio de peças dos autos ao Ministério Público Eleitoral para apurar o cometimento de crime eleitoral, bem como a sua notificação para acompanhar a presente ação.
A prefacial veio acompanhada de documentos (fls. 08/51).
A liminar foi inferida às fls. 53 e no mesmo despacho foi ordenada a notificação dos investigados.
Notificados os investigados (fls. 54), somente Francisco das Chagas Lopes de Sousa apresentou contestação (fls. 59/64), a tempo e modo, rebatendo os fatos articulados na inicial e ao final pugna pela improcedência da ação.
Com a contestação foram coligidos documentos (fls. 67/175).
Por conduto do despacho de fls. 178 foi dispensada a produção de prova oral, por vislumbrar, o então magistrado reitor do processo, desnecessária, com esteio nos documentos amealhados aos autos.
Os requerimentos do Ministério Público Eleitoral formulados às fls. 183v foram deferidos (fls. 185) e atendidos (fls. 192/199), bem como o requerimento do Parquet de fls. 201 foi deferido (fls. 206) e atendido (fls. 216/224).
Alegações finais do investigado Francisco das Chagas Lopes de Sousa (fls. 275/277) e da coligação investigante (fls. 284/290).
Com vistas dos autos para Parecer (despacho de fls. 279), o Ministério Público Eleitoral requereu às fls. 292/294 novas diligências, em louvor à busca da verdade material e por entender que há dúvidas que necessitam ser dissipadas, sendo o pedido deferido (fls. 295) e as diligências requestadas pelo Órgão Ministerial cumpridas (fls. 301/515).
Com a juntada de expressiva quantidade de documentos pelo segundo investigado (fls. 301/515), foi dada oportunidade à parte investigante para se manifestar, tendo se pronunciado (fls. 528/530).
Por imperativo do despacho de fls. 521, entendeu-se que os requerimentos do Ministério Público Eleitoral, após as partes já ter oferecido suas alegações finais, converteu o julgamento em diligência, razão por que se reabriu o prazo para apresentação de novas alegações finais, tendo as partes se manifestado, respectivamente, às fls. 534/541 e fls. 544/545.
Parecer do Ministério Público Eleitoral (fls. 557/567), propugnado pela procedência do pedido para aplicar ao investigado Francisco das Chagas Lopes de Sousa e a Eva Bezerra Araújo de Lucena as sanções de inelegibilidade, multa, cassação do diploma e desconstituição do mandato, bem como a declaração de nulidade da votação.
É o relatório.
Cuida-se de ação de investigação judicial elei-toral em cuja folha de rosto da preambular consta o seguinte (fls. 02):
¿COLIGAÇÃO `O FUTURO COMEÇA AGORA¿ (PMDB / PT), coligação majoritária..., vem, perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
Em face da Coligação `POR AMOR A SÃO MAMEDE¿ (PPS / DEM / PSB / PSDB), na pessoa de seu representante João Lopes de Sousa Neto, brasileiro, casado, advogado, com endereço para citação na Rua Maria Sílvia de Oliveira, 67, Centro de São Mamede-PB e FRANCISCO DAS CHAGAS LOPES DE SOUSA, brasileiro, casado, médico, prefeito constitucional do município de São Mamede, com endereço para receber citação na Chácara Hercília Paz, S/N, Zona Rural de São Mamede-PB, conforme os motivos que passa a expor:" (Destaques e negritos constantes da inicial).
Primo ictu oculi, ou melhor, logo ao primeiro relance da vista, visualiza-se que a presente ação eleitoral foi deduzida em face da Coligação "Por Amor a São Mamede" e do candidato à reeleição ao cargo de Prefeito de São Mamede/PB, Sr. Francisco das Chagas Lopes de Sousa, sem inclusão e qualificação da vice-prefeita (Sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena), no polo passivo da demanda.
A inicial quedou em incluir no polo passivo da quizília a candidata a vice-prefeita, bem como deixou de pedir a sua citação, não obstante rogue expressamente pela cassação de seu registro no elenco dos pedidos, nominando-a.
De uma simples releitura da inicial colhe-se que sequer foi deduzido pedido de citação/notificação da então candidata a vice-prefeita, cuja peça propedêutica fere o elementar preceito constante do art. 282, VII, do CPC, requisito processual indispensável para o recebimento da ação.
Cumpre salientar que foi amalgamado o entendi-mento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, desde 2008, que o vice deve figurar no polo passivo das ações eleitorais que almejam a cassação de registro, diploma ou mandato, à medida que há litisconsórcio passivo necessário entre os membros da chapa majoritária, dado que o vice é afetado pela eficácia da sentença.
Em recente julgamento, em sede de ação de investigação judicial eleitoral, publicado no dia 14/02/2014, o TSE confirmou tal entendimento, in verbis:
¿AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO, POLÍTICO E DE AUTORIDADE. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. VICE-PREFEITO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE A PARTIR DO JULGAMENTO DO RCED Nº 703/SC. DECADÊNCIA. CONFIGURADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não subsiste o argumento de ofensa ao princípio da segurança jurídica, porquanto, com o intuito de evitar surpresas aos jurisdicionados, restou determinado que os efeitos da alteração jurisprudencial dar-se-iam apenas para as ações propostas em data posterior ao julgamento do RCEd nº 703/SC.
2. Na hipótese, a demanda foi ajuizada em 16.7.2008, ou seja, quase quatro meses após a publicação do acórdão do TSE no RCEd nº 703/SC, em 24.3.2008, a partir do qual passou a ser necessária a citação do vice, sendo certo que a ausência do mencionado pressuposto processual não poderia ser suprida porque, à época do julgamento, já se operara a decadência, uma vez que, com a diplomação dos eleitos, o prazo para a propositura da AIJE já se encontrava extinto.
3. Agravo regimental desprovido."
(Tribunal Superior Eleitoral TSE; AgRg-REsp 42118-70.2009.6.00.0000; SP; Relª Minª Laurita Vaz; DJETSE 20/02/2014).
No mesmo sentido:
¿AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. PREFEITA. REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA. ART. 73 DA LEI Nº 9.504/97. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO VICE-PREFEITO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
1. Preliminarmente, não conheço do pedido de desistência formulado por Núbia Cozzolino (Protocolo nº 11.837/2013), pois embora se declare recorrente, figura na relação processual como recorrida.
2. Há litisconsórcio passivo necessário entre titular e vice da chapa majoritária nas ações eleitorais que possam implicar a cassação do registro ou do diploma. Precedentes.
3. Na espécie, a representação com fundamento no art. 73 da Lei nº 9.504/97 foi proposta somente contra o prefeito, sem determinação posterior de citação do vice-prefeito, impondo-se o reconhecimento da decadência do direito de ação.
4. Cumpre aos órgãos da justiça eleitoral evitar entendimentos conflitantes durante a mesma eleição, em homenagem à segurança jurídica. Nesse sentido, o entendimento firmado a partir do julgamento da Questão de Ordem no RCED 703 não ocasionou surpresa aos jurisdicionados, pois constituiu primeira manifestação do TSE sobre o tema e só foi aplicado às ações propostas posteriormente. Precedentes.
5. No caso dos autos, a AIJE foi proposta em 25.8.2008, ou seja, após a definição do novo entendimento jurisprudencial, sendo obrigatória, portanto, a citação do vice-prefeito. 6. Agravo regimental não provido. (Tribunal Superior Eleitoral TSE; AgRg-REsp 7848-84.2008.6.19.0110; RJ; Rel. Min. Castro Meira; Julg. 06/06/2013; DJETSE 24/06/2013)
¿REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER, CONDUTA VEDADA E PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. VICE. DECADÊNCIA.
1. Está pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de que o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação de registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão.
2. (...) Agravo regimental desprovido.
(AgR-REspe 35.831, Rel. Mm. Arnaldo Versiani, DJEde 10.2.2010).
A jurisprudência do TSE, antes oscilante sobre a necessidade ou não de inclusão do vice no polo passivo da demanda eleitoral que tem como escopo a cassação de registro, diploma ou mandato eletivo, a partir da Questão de Ordem no Recurso Contra a Diplomação nº 703/SC, em 2008, a jurisprudência do TSE passou a entender como imprescindível a inclusão do vice no polo passivo dessas demandadas para fins de ser citado para integrar a relação processual, como pressuposto de validade do processo.
A propósito da matéria, ou seja, sobre a necessidade de inclusão do vice no polo passivo da lide, e que a regularização processual (inclusão do vice) somente pode se operar antes de expirado o prazo decadencial, observem-se os seguintes arestos:
¿Recurso contra expedição de diploma. Vice. Polo passivo. Decadência.
1. Está pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação de registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão.
2. Consolidada essa orientação jurisprudencial, exige-se que o vice seja indicado, na inicial, para figurar no polo passivo da relação processual ou que a eventual providência de emenda da exordial ocorra no prazo para ajuizamento da respectiva ação eleitoral, sob pena de decadência.
3. Não cabe converter o feito em diligência - para que o autor seja intimado a promover a citação do vice -, sob pena de se dilatar o prazo de três dias, contados da diplomação, para propositura do recurso contra expedição de diploma. Agravo regimental desprovido."
AgR-REspe n° 35.942/SP, Rel. Ministro ARNALDO VERSIANI, DJe de 10.3.2010).
¿LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. VERIFICAÇÃO. DECADÊNCIA. RELAÇÃO PROCESSUAL. REGULARIZAÇÂO. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ORIENTAÇÂO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO AOS FEITOS POSTERIORMENTE AJUIZADOS. DESPROVIMENTO.
1.Consoante diretriz jurisprudencial fixada por esta Corte, uma vez decorrido o prazo para a interposição de recurso contra expedição de diploma, sem que o vice da chapa majoritária tenha sido indicado para figurar no polo passivo da ação, é impossível a regularização da relação processual, ante a verificação de decadência.
2. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, a referida mudança de orientação jurisprudencial somente deve ser aplicada às ações ajuizadas a partir do julgamento da Questão de Ordem no RCED n° 703/SC (RCED n° 703/SC, Re. Min. José Delgado, Rel, para o acórdão Min. Marco Aurélio Mello, DJ de 24.3.2008), a fim de não causar maiores surpresas aos jurisdicionados, tampouco fulminar processos que foram pautados por entendimento então prevalecente nesta Corte. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgR-REspe 4-66/MS, Rei. Ministro MARCELO RIBEIRO, DJe de 15.4.2011).
¿INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA. DECADÊNCIA.
1. A jurisprudência está consolidada no sentido de que, nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão.
2. Ultrapassado o prazo para ajuizamento da demanda, não subsiste a possibilidade de emenda da inicial para inclusão do vice, em razão da caracterização da decadência. Agravo regimental não provido."
(Tribunal Superior Eleitoral TSE; AgRg-REsp 9559442-96.2008.6.06.0009; Rel. Min. Arnaldo Versiani; Julg. 01/07/2011; DJU 16/08/2011; Pág. 36)
Com esteio em sedimentada orientação jurisprudencial do TSE (iterativa, notória e atual), é imprescindível que o vice seja indicado no polo passivo da relação processual e que haja pedido de citação, ou que a eventual providência de emenda da inicial ocorra no prazo para ajuizamento da respectiva ação eleitoral tem como finalidade a cassação de registro, diploma ou mandato, sob pena de decadência, à medida que a ação de investigação judicial eleitoral pode ser ajuizada até a data da diplomação (ARO 1.466/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25.6.2009; RP 628/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.3.2003).
A ausência do mencionado pressuposto processual não pode validamente ser suprido após a diplomação dos eleitos porque já se operara a decadência, uma vez que, com a diplomação dos eleitos, o prazo para a propositura da ação de investigação judicial eleitoral se expira.
É inescusável a declaração de decadência do direito de propor as ações eleitorais, que versem sobre a cassação do registro, diploma ou mandato, na hipótese de, até o momento em que se consuma o decurso do prazo decadencial para o ajuizamento de tais demandas, o vice não constar no polo passivo ou de não ter havido requerimento para que fosse citado para tanto (AgR-Respe nº 3.970.232/MA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Publicado no DJe em 07/10/2010).
Vencido, portanto, o prazo para o ajuizamento da ação de investigação judicial eleitoral, descabe a admissão de emenda a inicial para inclusão no polo passivo da então candidata a vice-prefeita de São Mamede/PB, bem como emenda à inicial para incluir de pedido de citação da vice-prefeita, em virtude da incidência da decadência.
Por fim, sobre a matéria em disceptação, entendo oportuno mencionar que o Ministério Público Eleitoral, em seu Parecer (fls. 557/567), a despeito de no mérito propriamente dito requerer a procedência dos pedidos, assinala às fls. 558 o seguinte:
¿A AIJE pela natureza da relação jurídica exige a formação de litisconsórcio necessário unitário entre o titular da chapa majoritária e o vice, pois a incindibilidade da relação está caracterizada pelo pedido de cassação de registro ou diploma.
¿In casu, não se verifica na inicial a qualificação e pedido de citação da então candidata à Vice-Prefeita, a sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena, cuja consequência seria a extinção do feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC), vez que decorrido o prazo para a propositura da ação por conduta vedada, prevista no art. 73, da Lei nº 9.504/97, sem a sua inclusão no polo passivo da demanda, ocorreria a decadência do direito de ação, tendo em vista que não seria possível emenda à inicial.
"Todavia, consta na Certidão de fl. 54, ter sido a então candidata a Vice-Prefeita notificada de todo o conteúdo da petição inicial, e da decisão de fls. 53, fato que, pelo princípio da instrumentalidade das formas, denota que a finalidade de respeito ao devido processo legal foi atingido, a evidenciar ausência de prejuízo e de vício." (Destaque em negrito constante dos originais).
O Ministério Público Eleitoral, com esteio na certidão de fls. 54 e despacho de fls. 53, vislumbra que o vício da inicial (omissão de inclusão da vice-prefeita no polo passivo e ausência de pedido de citação) foi sanado. Data vênia, trilho caminho absolutamente diverso da interpre-tação emprestada pelo Parquet Eleitoral.
Incialmente cumpre pontuar que o despacho de fls. 53 ordenou tão somente a notificação dos representados, sem fazer referência expressa a citação da vice-prefeita. De forma alguma, pode-se extrair do despacho de fls. 53 que tenha havido a ordenação de citação da vice-prefeita (Sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena). Eis a íntegra do despacho de fls. 53:
¿R.h.
Vistos etc.
De acordo com os princípios constitucionais do contraditório e da amplitude de defesa, descabida a medida liminar pleiteada. Dessa forma, INDEFIRO a liminar.
Notifique(m)-se o(a)s representado(a)s do conteúdo da petição, entregando-se-lhe a segunda via apresentada pelo representante com cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 5(cinco) dias, ofereça ampla defesa, juntada de documentos e rol de testemunhas, se cabível, nos termos do art. 22, I, a, da LC 64/90.
Santa Luzia(PB), 06/10/2012
PERILO RODRIGUES DE LUCENA
Juiz Eleitoral"
Bem sabemos que, na hipótese de litisconsórcio passivo necessário, cabe ao magistrado, nos termos do parágrafo único do art. 47 do Código de Processo Civil, a seguinte providência:
"O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo."
No mesmo sentido, a Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal:
¿Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário."
A providência legal cabível, quando a lide exige a presença de litisconsórcio passivo necessário, como pressuposto de validade do processo, é intimar a parte autora para emendar a inicial, com a finalidade de incluir no polo passivo o litisconsórcio passivo necessário preterido com pedido de citação (art. 47, paragrafo único, do CPC c/c Súmula 631 do STF e art. 282, VII, CPC - aplicáveis supletivamente ao processo eleitoral, integrando as lacunas).
O novel Código de Processo Civil repele a intervenção iussu iudicis acolhida na dimensão constante do Digesto de 1939, de maneira que o sistema jurídico-processual vigente, em nosso meio, não autoriza a citação ex officio para que o magistrado, a seu talante, a seu arbítrio, despreze o colorário da imparcialidade, assuma a condição de parte, substitua-se ao patrono da parte, e promova, por conta própria, sem pedido expresso nos autos, a citação de quem não foi incluído no polo passivo da demanda ou ordene a citação sem requerimento da parte autora.
O despacho do então colega reitor do processo não ordenou a citação da vice-prefeita, nem poderia fazê-lo, porque, como dito, a citação há de ser requerida (art. 282, VII, CPC), e não pode ser ordenada ex officio, sob pena de ferir o princípio da imparcialidade, da inércia e da demanda.
Muito embora a certidão da Sra. Analista Judiciária de fls. 54 mencione que notificou os investigados, bem como a vice-prefeita (Sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena), extrai-se que tal citação não é válida, seja porque a citação da vice-prefeita não foi requerida pela coligação investigante, seja porque a citação não foi ordenada pelo magistrado, seja porque o cartório não pode também emendar a inicial, usurpando as atribuições do causídico constituído pela parte autora.
Nosso sistema jurídico-processual não confere ao servidor do cartório poderes para sanar omissões da inicial, complementando-a por ato cartorário, a fim de suprir ausência de pedido de citação para antagônica. Se o servidor o fizer, está indo muito além de suas atribuições legais e o ato é inquinado de nulidade.
Ora, se nem o magistrado pode, sem pedido expresso da parte autora, ordenar a citação de ofício para sanar o vício da prefacial, tampouco pode fazê-lo servidor do cartório, ao cumprir ato processual.
Nessa linha de entendimento, concessa vênia, não encampo a posição do Ministério Público Eleitoral, a respeito da matéria em análise.
É incontroverso que o magistrado não pode decidir o objeto litigioso sem a participação de todos os figurantes, na hipótese de litisconsorte passivo necessário, à medida que o provimento de mérito é absolutamente ineficaz, ou seja, inutiliter datur.
Há que se respeitar os princípios da inércia e da demanda (arts. 2º e 262 do CPC) que não permitem ao Judiciário integrar, de ofício, o litisconsorte passivo necessário preterido ou ordenar de ofício citação não requerida, providências de responsabilidade da parte autora, e que o Direito brasileiro ignora a intervenção iussu judicis.
Aqui, calha, ainda, oportuna a transcrição de mais um aresto do TSE a respeito da matéria:
¿Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário.
(...)
Não requerida a citação de litisconsorte passivo necessário até a data da diplomação - data final para a propositura de representação por conduta vedada - deve o processo ser extinto, em virtude da decadência.
(...)"
(RO nº 169677, Ac. De 29.11.2011, Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Lopes, DJE de 06/02/2012).
Em suma: a) a iterativa, notória e atual jurisprudência do TSE consolidou o entendimento segundo o qual nas ações eleitorais em que é prevista a reprimenda de cassação de registro, diploma ou mandato eletivo [ação de investigação judicial eleitoral, representação, recurso contra expedição de diploma e ação de impugnação de mandato eletivo], há, inevitavelmente, litisconsórcio passivo necessário entre o titular da chapa e o respectivo vice (princípio da indivisibilidade da chapa), dada a possibilidade de este ser afetado pela eficácia do pronunciamento judicial; b) referido entendimento foi sufragado a partir da publicação da Questão de Ordem no RCEd nº 703/SC, em 2008; c) é admissível a emenda à inicial para inclusão no polo passivo da ação eleitoral do litisconsorte passivo necessário preterido ou a formulação de pedido de citação desse litisconsórcio se ainda não incidiu o fenômeno jurídico da decadência; d) na hipótese dos autos, é manifesta a ausência de pedido de citação da vice-prefeita e tal vício já não pode mais ser sanado, eis que com a diplomação operou-se a decadência, nem o magistrado pode ordenar de oficio a citação e tampouco servidor, pois tal providência cabe à parte autora, nos moldes do parágrafo único, do art. 47 do CPC, desde que não ocorrido a decadência do direito.
Entretanto, remanesce a análise do cabimento de sanção pessoal (multa), na linha do quanto foi decido no AgR-REspe n.º 35831/MG, ipsis verbis:
¿REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA E PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. VICE. DECADÊNCIA.
1. Esta pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de que o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação de registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão.
"2. Em face da tipicidade dos meios de impugnação da Justiça Eleitoral e dos prazos específicos definidos em lei para ajuizamento das demandas, deve se entender que - embora não seja mais possível o vice integrar a relação processual, para fins de eventual aplicação de pena de cassação em relação aos integrantes da chapa - há a possibilidade de exame das condutas narradas pelo autor, a fim de, ao menos, impor sanções pecuniárias cabíveis, de caráter pessoal, eventualmente devidas àquele que figura no processo."
(AgR-REspe n.º 35831/MG, Ac. de 03/12/2009; Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares - DJE, tomo 29, 10/02/2009, p. 39).
Nesse horizonte, vislumbro a possibilidade de prosseguir no julgamento, para, uma vez constatada a imputação declinada na prefacial aplicar a penalidade de multa prevista no § 4º do art. 73 da Lei nº 9.504/1997.
Na espécie, foi debitado ao representado (Sr. Francisco das Chagas Lopes de Sousa) a prática de conduta vedada prevista no art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997, consistente na contração, no período defeso pela legislação eleitoral, de aproximadamente cem servidores para diversos cargos, com fins eleitoreiros, apesar de vigente concurso público no âmbito da municipalidade.
Examinando as provas constantes dos autos, visualizo que houve 40 (quarenta) nomeações de servidores em 22 fevereiro de 2012 (fls. 126/165) em decorrência de concurso público, bem como 30 (trinta) nomeações ocorridas em 03/07/2012 (fls. 166/173 e fls. 244/265), também em decorrência de concurso público precedente.
Tais contratações se inserem na ressalva do art. 73, V, alínea "c" , da Lei nº 9.504/1997, eis se trata de nomeações de aprovados em concurso público homologado antes do início de vigência do período vedado, que, para o pleito eleitoral de 2012, deu-se a partir de 07 de julho, ou seja, nos três meses que antecederam as eleições de 2012.
As nomeações acima mencionadas se revestem de legalidade, pois cuidam de nomeações de concursados, cujo concurso foi homologado antes da vigência do período vedado e tais nomeações sequer ocorreram no período proibido.
Verifico, mais, que as contrações de fls. 309/515, todas elas precedem o período defeso pela legislação eleitoral, que, repito, para as eleições de 2012 deu-se a partir de 07 de julho.
Referidas contratações precárias estão compre-endidas entre os dias 02 de fevereiro de 2009 até 03 de julho de 2012. Algumas delas ocorreram, de fato, às portas do período defeso que se iniciava a partir de 07 de julho de 2012.
Não obstante a massiva contratação precária no ano da eleição (aproximadamente cem contratados), cumpre salientar que elas ocorreram antes do período vedado, já que nenhuma das contratações precárias provadas nos autos ocorreram a partir de 07 de julho de 2012.
As contratações precárias, em comento, poderão ser aéticas e ilegais sob o prisma da moralidade e legalidade administrativas, mas não o são à luz da legislação eleitoral, para os fins perseguidos na ação, visto que a Lei Eleitoral (art. 73, V) somente entende como conduta vedada as contratações ocorridas nos três meses que antecedem ao pleito até a posse dos eleitos.
Glosa a Lei nº 9.504/1997:
¿Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:"
Infere-se de uma simples leitura do texto legal, que a conduta vedada tem que se inserir dentro do período defeso, qual seja, nos três meses que antecedem o pleito até a data da posse dos eleitos. Trata-se de norma de conduta que restringe direito e como tal deve ser interpretada estritamente. A propósito da matéria, o seguinte aresto do TSE:
¿RECURSOS ESPECIAIS. ART. 73, INCISO I, DA LEI Nº 9.504/97. AUTOMÓVEL PÚBLICO. UTILIZAÇÃO. TRANSPORTE DE ELEITORES. FATO OCORRIDO ANTES DO PERÍODO ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. DESCARACTERIZAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. PROVIMENTO.
1. As condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 têm por escopo proteger a igualdade de oportunidades entre candidatos em campanha eleitoral.
2. Diante da ausência de previsão expressa, para a incidência do inciso I do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a conduta deve ser praticada durante o período eleitoral, nos três meses que antecedem o pleito, quando se pode falar em candidatos.
3. Normas que restringem direitos devem ser interpretadas estritamente.
4. Recursos especiais providos."
(Tribunal Superior Eleitoral TSE; REsp 989-24.2012.6.13.0128; MG; Relª Minª Luciana Lóssio; DJETSE 24/02/2014).
Se houve efetivamente contratação de servidores no período defeso, ou seja, a partir de 07 de julho 2012 até a data da posse dos eleitos, era ônus da coligação investigante provar o fato constitutivo de seu direito e desse encargo não se desincumbiu de forma satisfatória, porquanto não consta neste autos nenhuma prova de nomeação de servidores no período vedado pela legislação eleitoral.
Ante o exposto: a) declaro a decadência do direito para fins de cassação do diploma, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, IV, primeira parte, do CPC), nos termos da fundamentação supra; b) julgo improcedentes os demais pedidos (art. 269, I, segunda parte, do CPC), extinguindo o processo com resolução de mérito, nos moldes da fundamentação supra.
P.R.I.
Santa Luzia/PB, 1º de julho de 2014
Rossini Amorim Bastos
Juiz da 26ª Zona Eleitoral
Revistasaomamede
Ação de Investigação Judicial Eleitoral
Processo nº 358-41.2012.6.15.0026 - Classe 3
Investigante: Coligação "O Futuro Começa Agora"
Investigados: Coligação "Por Amor a São Mamede" e outro
S E N T E N Ç A
EMENTA: ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2012. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, V, DA LEI Nº 9.504/97. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DA VICE-PREFEIRA NO POLO PASSIVO E DE PEDIDO DE SUA CITAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PREFEITO E A VICE-PREFEITA. DIPLOMAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO. INADMISSÃO DE EMENDA À INICIAL QUANDO DECORRIDO O PRAZO DECADENCIAL. PRECEDENTES DO TSE. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE CASSAÇÃO DO DIPLOMA. INTELIGÊNCIA DO ART. 269, IV, DO CPC. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA CUNHO PESSOAL. MULTA. CONDUTA VEDADA. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
1. Há litisconsorte passivo necessário entre o titular e o vice da chapa majoritária nas ações eleitorais que buscam a cassação de registro, diploma ou mandato eletivo, consoante iterativa, notória e novel jurisprudência do TSE.
2. A partir da publicação do acórdão do TSE, em 2008, na Questão de Ordem no RCEd nº 703/SC, passou a ser exigida a citação do vice, sendo certo que a sua inclusão no polo passivo e pedido de citação somente podem ocorrer quando não incidir a decadência do direito.
3. Com a diplomação dos eleitos o prazo decadencial da AIJE, fatal e peremptório no mundo jurídico, incide de pleno direito, de maneira que não é mais admissível a emenda à inicial para incluir no polo passivo a vice-prefeita de São Mamede/PB ou a formulação de pedido de citação que não consta na inicial.
4. Por tais razões, a pena de cassação dos diplomas resta fulminada pela decadência, sendo a hipótese de extinguir o feito com resolução de mérito no tocante a esse pedido, mediante o reconhecimento de ofício dessa prejudicial de mérito.
5. Subsiste a possibilidade de imputação de pena de natureza pessoal, a saber, a pena de multa que não resta afetada pela decadência do direito de cassação dos diplomas.
6. "(...). Em face da tipicidade dos meios de impugnação da Justiça Eleitoral e dos prazos específicos definidos em lei para ajuizamento das demandas, deve se entender que - embora não seja mais possível o vice integrar a relação processual, para fins de eventual aplicação de pena de cassação em relação aos integrantes da chapa - há a possibilidade de exame das condutas narradas pelo autor, a fim de, ao menos, impor sanções pecuniárias cabíveis, (...)." AgR-REspe n.º 35831/MG, acórdão em 03/12/2009; Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares - DJE tomo 29, 10/02/2009, p. 39.
7. A conduta vedada deve ser praticada durante o período eleitoral, nos três meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos. Normas que restringem direitos devem ser interpretadas estritamente.
8. Se houve efetivamente contratação de servidores no período defeso, ou seja, a partir de 07/07/2012 até a data da posse dos eleitos, era ônus da coligação investigante provar o fato constitutivo de seu direito e desse encargo não se desincumbiu de forma satisfatória, porquanto não consta nestes autos nenhuma prova de nomeação de servidor no período vedado pela legislação eleitoral.
Vistos etc.
Cuida-se de ação de investigação judicial eleitoral movida pela Coligação "O Futuro Começa Agora" em face da Coligação "Por Amor a São Mamede" e de Francisco das Chagas Lopes de Sousa.
Narra a prefacial o seguinte, em resumo:
1) "O 2º Investigado é candidato, [sic] à vaga de Prefeito nas eleições vindouras pela Coligação `Por Amor a São Mamede¿ (PPS / DEM / PSB / PSDB) esta na condição de 1ª investigada" ;
2) A presente ação é necessária ante a conduta abusiva do segundo investigado que está realizando contrações ilegais de servidores como forma de captação ilícita de sufrágios;
3) Conforme documentos extraídos do SAGRES, a partir do mês de julho [de 2012], aproximadamente 100 (cem) pessoas foram contratadas por excepcional interesse público com fins eleitoreiros, onerando a folha de pagamento com um aumento de R$ 70.401,26;
4) "Na lista constante do SAGRES consta contratação de advogados, assistentes sociais, educadores, enfermeiros, médicos, professores, psicólogos, técnicos de enfermagem, dentre outras funções... para exercerem funções temporárias, não obstante a existência de um concurso público recente..."
5) A conduta encetada pelos investigados é vedada, nos termos do inciso V, do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, além de configurar captação ilícita de sufrágio, nos moldes do art. 41-A de referida Lei.
Requer: a) liminarmente a imediata cassação dos registros dos candidatos da Coligação "Por Amor a São Mamede" ; b) a cassação do registro de Francisco das Chagas Lopes de Sousa e do registro da candidata a vice-prefeita, Elza Bezerra Araújo de Lucena, proibindo-se a diplomação caso sejam eleitos; c) na hipótese de julgamento da presente ação após a diplomação, requer o envio das peças do processo ao Ministério Público Eleitoral para propositura de Recurso Contra a Diplomação ou Ação de Impugnação de Mandato Eletivo; d) envio de peças dos autos ao Ministério Público Eleitoral para apurar o cometimento de crime eleitoral, bem como a sua notificação para acompanhar a presente ação.
A prefacial veio acompanhada de documentos (fls. 08/51).
A liminar foi inferida às fls. 53 e no mesmo despacho foi ordenada a notificação dos investigados.
Notificados os investigados (fls. 54), somente Francisco das Chagas Lopes de Sousa apresentou contestação (fls. 59/64), a tempo e modo, rebatendo os fatos articulados na inicial e ao final pugna pela improcedência da ação.
Com a contestação foram coligidos documentos (fls. 67/175).
Por conduto do despacho de fls. 178 foi dispensada a produção de prova oral, por vislumbrar, o então magistrado reitor do processo, desnecessária, com esteio nos documentos amealhados aos autos.
Os requerimentos do Ministério Público Eleitoral formulados às fls. 183v foram deferidos (fls. 185) e atendidos (fls. 192/199), bem como o requerimento do Parquet de fls. 201 foi deferido (fls. 206) e atendido (fls. 216/224).
Alegações finais do investigado Francisco das Chagas Lopes de Sousa (fls. 275/277) e da coligação investigante (fls. 284/290).
Com vistas dos autos para Parecer (despacho de fls. 279), o Ministério Público Eleitoral requereu às fls. 292/294 novas diligências, em louvor à busca da verdade material e por entender que há dúvidas que necessitam ser dissipadas, sendo o pedido deferido (fls. 295) e as diligências requestadas pelo Órgão Ministerial cumpridas (fls. 301/515).
Com a juntada de expressiva quantidade de documentos pelo segundo investigado (fls. 301/515), foi dada oportunidade à parte investigante para se manifestar, tendo se pronunciado (fls. 528/530).
Por imperativo do despacho de fls. 521, entendeu-se que os requerimentos do Ministério Público Eleitoral, após as partes já ter oferecido suas alegações finais, converteu o julgamento em diligência, razão por que se reabriu o prazo para apresentação de novas alegações finais, tendo as partes se manifestado, respectivamente, às fls. 534/541 e fls. 544/545.
Parecer do Ministério Público Eleitoral (fls. 557/567), propugnado pela procedência do pedido para aplicar ao investigado Francisco das Chagas Lopes de Sousa e a Eva Bezerra Araújo de Lucena as sanções de inelegibilidade, multa, cassação do diploma e desconstituição do mandato, bem como a declaração de nulidade da votação.
É o relatório.
Cuida-se de ação de investigação judicial elei-toral em cuja folha de rosto da preambular consta o seguinte (fls. 02):
¿COLIGAÇÃO `O FUTURO COMEÇA AGORA¿ (PMDB / PT), coligação majoritária..., vem, perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
Em face da Coligação `POR AMOR A SÃO MAMEDE¿ (PPS / DEM / PSB / PSDB), na pessoa de seu representante João Lopes de Sousa Neto, brasileiro, casado, advogado, com endereço para citação na Rua Maria Sílvia de Oliveira, 67, Centro de São Mamede-PB e FRANCISCO DAS CHAGAS LOPES DE SOUSA, brasileiro, casado, médico, prefeito constitucional do município de São Mamede, com endereço para receber citação na Chácara Hercília Paz, S/N, Zona Rural de São Mamede-PB, conforme os motivos que passa a expor:" (Destaques e negritos constantes da inicial).
Primo ictu oculi, ou melhor, logo ao primeiro relance da vista, visualiza-se que a presente ação eleitoral foi deduzida em face da Coligação "Por Amor a São Mamede" e do candidato à reeleição ao cargo de Prefeito de São Mamede/PB, Sr. Francisco das Chagas Lopes de Sousa, sem inclusão e qualificação da vice-prefeita (Sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena), no polo passivo da demanda.
A inicial quedou em incluir no polo passivo da quizília a candidata a vice-prefeita, bem como deixou de pedir a sua citação, não obstante rogue expressamente pela cassação de seu registro no elenco dos pedidos, nominando-a.
De uma simples releitura da inicial colhe-se que sequer foi deduzido pedido de citação/notificação da então candidata a vice-prefeita, cuja peça propedêutica fere o elementar preceito constante do art. 282, VII, do CPC, requisito processual indispensável para o recebimento da ação.
Cumpre salientar que foi amalgamado o entendi-mento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, desde 2008, que o vice deve figurar no polo passivo das ações eleitorais que almejam a cassação de registro, diploma ou mandato, à medida que há litisconsórcio passivo necessário entre os membros da chapa majoritária, dado que o vice é afetado pela eficácia da sentença.
Em recente julgamento, em sede de ação de investigação judicial eleitoral, publicado no dia 14/02/2014, o TSE confirmou tal entendimento, in verbis:
¿AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO, POLÍTICO E DE AUTORIDADE. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. VICE-PREFEITO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE A PARTIR DO JULGAMENTO DO RCED Nº 703/SC. DECADÊNCIA. CONFIGURADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não subsiste o argumento de ofensa ao princípio da segurança jurídica, porquanto, com o intuito de evitar surpresas aos jurisdicionados, restou determinado que os efeitos da alteração jurisprudencial dar-se-iam apenas para as ações propostas em data posterior ao julgamento do RCEd nº 703/SC.
2. Na hipótese, a demanda foi ajuizada em 16.7.2008, ou seja, quase quatro meses após a publicação do acórdão do TSE no RCEd nº 703/SC, em 24.3.2008, a partir do qual passou a ser necessária a citação do vice, sendo certo que a ausência do mencionado pressuposto processual não poderia ser suprida porque, à época do julgamento, já se operara a decadência, uma vez que, com a diplomação dos eleitos, o prazo para a propositura da AIJE já se encontrava extinto.
3. Agravo regimental desprovido."
(Tribunal Superior Eleitoral TSE; AgRg-REsp 42118-70.2009.6.00.0000; SP; Relª Minª Laurita Vaz; DJETSE 20/02/2014).
No mesmo sentido:
¿AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. PREFEITA. REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA. ART. 73 DA LEI Nº 9.504/97. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO VICE-PREFEITO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
1. Preliminarmente, não conheço do pedido de desistência formulado por Núbia Cozzolino (Protocolo nº 11.837/2013), pois embora se declare recorrente, figura na relação processual como recorrida.
2. Há litisconsórcio passivo necessário entre titular e vice da chapa majoritária nas ações eleitorais que possam implicar a cassação do registro ou do diploma. Precedentes.
3. Na espécie, a representação com fundamento no art. 73 da Lei nº 9.504/97 foi proposta somente contra o prefeito, sem determinação posterior de citação do vice-prefeito, impondo-se o reconhecimento da decadência do direito de ação.
4. Cumpre aos órgãos da justiça eleitoral evitar entendimentos conflitantes durante a mesma eleição, em homenagem à segurança jurídica. Nesse sentido, o entendimento firmado a partir do julgamento da Questão de Ordem no RCED 703 não ocasionou surpresa aos jurisdicionados, pois constituiu primeira manifestação do TSE sobre o tema e só foi aplicado às ações propostas posteriormente. Precedentes.
5. No caso dos autos, a AIJE foi proposta em 25.8.2008, ou seja, após a definição do novo entendimento jurisprudencial, sendo obrigatória, portanto, a citação do vice-prefeito. 6. Agravo regimental não provido. (Tribunal Superior Eleitoral TSE; AgRg-REsp 7848-84.2008.6.19.0110; RJ; Rel. Min. Castro Meira; Julg. 06/06/2013; DJETSE 24/06/2013)
¿REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER, CONDUTA VEDADA E PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. VICE. DECADÊNCIA.
1. Está pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de que o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação de registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão.
2. (...) Agravo regimental desprovido.
(AgR-REspe 35.831, Rel. Mm. Arnaldo Versiani, DJEde 10.2.2010).
A jurisprudência do TSE, antes oscilante sobre a necessidade ou não de inclusão do vice no polo passivo da demanda eleitoral que tem como escopo a cassação de registro, diploma ou mandato eletivo, a partir da Questão de Ordem no Recurso Contra a Diplomação nº 703/SC, em 2008, a jurisprudência do TSE passou a entender como imprescindível a inclusão do vice no polo passivo dessas demandadas para fins de ser citado para integrar a relação processual, como pressuposto de validade do processo.
A propósito da matéria, ou seja, sobre a necessidade de inclusão do vice no polo passivo da lide, e que a regularização processual (inclusão do vice) somente pode se operar antes de expirado o prazo decadencial, observem-se os seguintes arestos:
¿Recurso contra expedição de diploma. Vice. Polo passivo. Decadência.
1. Está pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação de registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão.
2. Consolidada essa orientação jurisprudencial, exige-se que o vice seja indicado, na inicial, para figurar no polo passivo da relação processual ou que a eventual providência de emenda da exordial ocorra no prazo para ajuizamento da respectiva ação eleitoral, sob pena de decadência.
3. Não cabe converter o feito em diligência - para que o autor seja intimado a promover a citação do vice -, sob pena de se dilatar o prazo de três dias, contados da diplomação, para propositura do recurso contra expedição de diploma. Agravo regimental desprovido."
AgR-REspe n° 35.942/SP, Rel. Ministro ARNALDO VERSIANI, DJe de 10.3.2010).
¿LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. VERIFICAÇÃO. DECADÊNCIA. RELAÇÃO PROCESSUAL. REGULARIZAÇÂO. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ORIENTAÇÂO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO AOS FEITOS POSTERIORMENTE AJUIZADOS. DESPROVIMENTO.
1.Consoante diretriz jurisprudencial fixada por esta Corte, uma vez decorrido o prazo para a interposição de recurso contra expedição de diploma, sem que o vice da chapa majoritária tenha sido indicado para figurar no polo passivo da ação, é impossível a regularização da relação processual, ante a verificação de decadência.
2. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, a referida mudança de orientação jurisprudencial somente deve ser aplicada às ações ajuizadas a partir do julgamento da Questão de Ordem no RCED n° 703/SC (RCED n° 703/SC, Re. Min. José Delgado, Rel, para o acórdão Min. Marco Aurélio Mello, DJ de 24.3.2008), a fim de não causar maiores surpresas aos jurisdicionados, tampouco fulminar processos que foram pautados por entendimento então prevalecente nesta Corte. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgR-REspe 4-66/MS, Rei. Ministro MARCELO RIBEIRO, DJe de 15.4.2011).
¿INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA. DECADÊNCIA.
1. A jurisprudência está consolidada no sentido de que, nas ações eleitorais em que se cogita de cassação de registro, de diploma ou de mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de ambos os integrantes serem afetados pela eficácia da decisão.
2. Ultrapassado o prazo para ajuizamento da demanda, não subsiste a possibilidade de emenda da inicial para inclusão do vice, em razão da caracterização da decadência. Agravo regimental não provido."
(Tribunal Superior Eleitoral TSE; AgRg-REsp 9559442-96.2008.6.06.0009; Rel. Min. Arnaldo Versiani; Julg. 01/07/2011; DJU 16/08/2011; Pág. 36)
Com esteio em sedimentada orientação jurisprudencial do TSE (iterativa, notória e atual), é imprescindível que o vice seja indicado no polo passivo da relação processual e que haja pedido de citação, ou que a eventual providência de emenda da inicial ocorra no prazo para ajuizamento da respectiva ação eleitoral tem como finalidade a cassação de registro, diploma ou mandato, sob pena de decadência, à medida que a ação de investigação judicial eleitoral pode ser ajuizada até a data da diplomação (ARO 1.466/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25.6.2009; RP 628/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.3.2003).
A ausência do mencionado pressuposto processual não pode validamente ser suprido após a diplomação dos eleitos porque já se operara a decadência, uma vez que, com a diplomação dos eleitos, o prazo para a propositura da ação de investigação judicial eleitoral se expira.
É inescusável a declaração de decadência do direito de propor as ações eleitorais, que versem sobre a cassação do registro, diploma ou mandato, na hipótese de, até o momento em que se consuma o decurso do prazo decadencial para o ajuizamento de tais demandas, o vice não constar no polo passivo ou de não ter havido requerimento para que fosse citado para tanto (AgR-Respe nº 3.970.232/MA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Publicado no DJe em 07/10/2010).
Vencido, portanto, o prazo para o ajuizamento da ação de investigação judicial eleitoral, descabe a admissão de emenda a inicial para inclusão no polo passivo da então candidata a vice-prefeita de São Mamede/PB, bem como emenda à inicial para incluir de pedido de citação da vice-prefeita, em virtude da incidência da decadência.
Por fim, sobre a matéria em disceptação, entendo oportuno mencionar que o Ministério Público Eleitoral, em seu Parecer (fls. 557/567), a despeito de no mérito propriamente dito requerer a procedência dos pedidos, assinala às fls. 558 o seguinte:
¿A AIJE pela natureza da relação jurídica exige a formação de litisconsórcio necessário unitário entre o titular da chapa majoritária e o vice, pois a incindibilidade da relação está caracterizada pelo pedido de cassação de registro ou diploma.
¿In casu, não se verifica na inicial a qualificação e pedido de citação da então candidata à Vice-Prefeita, a sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena, cuja consequência seria a extinção do feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC), vez que decorrido o prazo para a propositura da ação por conduta vedada, prevista no art. 73, da Lei nº 9.504/97, sem a sua inclusão no polo passivo da demanda, ocorreria a decadência do direito de ação, tendo em vista que não seria possível emenda à inicial.
"Todavia, consta na Certidão de fl. 54, ter sido a então candidata a Vice-Prefeita notificada de todo o conteúdo da petição inicial, e da decisão de fls. 53, fato que, pelo princípio da instrumentalidade das formas, denota que a finalidade de respeito ao devido processo legal foi atingido, a evidenciar ausência de prejuízo e de vício." (Destaque em negrito constante dos originais).
O Ministério Público Eleitoral, com esteio na certidão de fls. 54 e despacho de fls. 53, vislumbra que o vício da inicial (omissão de inclusão da vice-prefeita no polo passivo e ausência de pedido de citação) foi sanado. Data vênia, trilho caminho absolutamente diverso da interpre-tação emprestada pelo Parquet Eleitoral.
Incialmente cumpre pontuar que o despacho de fls. 53 ordenou tão somente a notificação dos representados, sem fazer referência expressa a citação da vice-prefeita. De forma alguma, pode-se extrair do despacho de fls. 53 que tenha havido a ordenação de citação da vice-prefeita (Sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena). Eis a íntegra do despacho de fls. 53:
¿R.h.
Vistos etc.
De acordo com os princípios constitucionais do contraditório e da amplitude de defesa, descabida a medida liminar pleiteada. Dessa forma, INDEFIRO a liminar.
Notifique(m)-se o(a)s representado(a)s do conteúdo da petição, entregando-se-lhe a segunda via apresentada pelo representante com cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 5(cinco) dias, ofereça ampla defesa, juntada de documentos e rol de testemunhas, se cabível, nos termos do art. 22, I, a, da LC 64/90.
Santa Luzia(PB), 06/10/2012
PERILO RODRIGUES DE LUCENA
Juiz Eleitoral"
Bem sabemos que, na hipótese de litisconsórcio passivo necessário, cabe ao magistrado, nos termos do parágrafo único do art. 47 do Código de Processo Civil, a seguinte providência:
"O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo."
No mesmo sentido, a Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal:
¿Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário."
A providência legal cabível, quando a lide exige a presença de litisconsórcio passivo necessário, como pressuposto de validade do processo, é intimar a parte autora para emendar a inicial, com a finalidade de incluir no polo passivo o litisconsórcio passivo necessário preterido com pedido de citação (art. 47, paragrafo único, do CPC c/c Súmula 631 do STF e art. 282, VII, CPC - aplicáveis supletivamente ao processo eleitoral, integrando as lacunas).
O novel Código de Processo Civil repele a intervenção iussu iudicis acolhida na dimensão constante do Digesto de 1939, de maneira que o sistema jurídico-processual vigente, em nosso meio, não autoriza a citação ex officio para que o magistrado, a seu talante, a seu arbítrio, despreze o colorário da imparcialidade, assuma a condição de parte, substitua-se ao patrono da parte, e promova, por conta própria, sem pedido expresso nos autos, a citação de quem não foi incluído no polo passivo da demanda ou ordene a citação sem requerimento da parte autora.
O despacho do então colega reitor do processo não ordenou a citação da vice-prefeita, nem poderia fazê-lo, porque, como dito, a citação há de ser requerida (art. 282, VII, CPC), e não pode ser ordenada ex officio, sob pena de ferir o princípio da imparcialidade, da inércia e da demanda.
Muito embora a certidão da Sra. Analista Judiciária de fls. 54 mencione que notificou os investigados, bem como a vice-prefeita (Sra. Eva Bezerra Araújo de Lucena), extrai-se que tal citação não é válida, seja porque a citação da vice-prefeita não foi requerida pela coligação investigante, seja porque a citação não foi ordenada pelo magistrado, seja porque o cartório não pode também emendar a inicial, usurpando as atribuições do causídico constituído pela parte autora.
Nosso sistema jurídico-processual não confere ao servidor do cartório poderes para sanar omissões da inicial, complementando-a por ato cartorário, a fim de suprir ausência de pedido de citação para antagônica. Se o servidor o fizer, está indo muito além de suas atribuições legais e o ato é inquinado de nulidade.
Ora, se nem o magistrado pode, sem pedido expresso da parte autora, ordenar a citação de ofício para sanar o vício da prefacial, tampouco pode fazê-lo servidor do cartório, ao cumprir ato processual.
Nessa linha de entendimento, concessa vênia, não encampo a posição do Ministério Público Eleitoral, a respeito da matéria em análise.
É incontroverso que o magistrado não pode decidir o objeto litigioso sem a participação de todos os figurantes, na hipótese de litisconsorte passivo necessário, à medida que o provimento de mérito é absolutamente ineficaz, ou seja, inutiliter datur.
Há que se respeitar os princípios da inércia e da demanda (arts. 2º e 262 do CPC) que não permitem ao Judiciário integrar, de ofício, o litisconsorte passivo necessário preterido ou ordenar de ofício citação não requerida, providências de responsabilidade da parte autora, e que o Direito brasileiro ignora a intervenção iussu judicis.
Aqui, calha, ainda, oportuna a transcrição de mais um aresto do TSE a respeito da matéria:
¿Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário.
(...)
Não requerida a citação de litisconsorte passivo necessário até a data da diplomação - data final para a propositura de representação por conduta vedada - deve o processo ser extinto, em virtude da decadência.
(...)"
(RO nº 169677, Ac. De 29.11.2011, Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Lopes, DJE de 06/02/2012).
Em suma: a) a iterativa, notória e atual jurisprudência do TSE consolidou o entendimento segundo o qual nas ações eleitorais em que é prevista a reprimenda de cassação de registro, diploma ou mandato eletivo [ação de investigação judicial eleitoral, representação, recurso contra expedição de diploma e ação de impugnação de mandato eletivo], há, inevitavelmente, litisconsórcio passivo necessário entre o titular da chapa e o respectivo vice (princípio da indivisibilidade da chapa), dada a possibilidade de este ser afetado pela eficácia do pronunciamento judicial; b) referido entendimento foi sufragado a partir da publicação da Questão de Ordem no RCEd nº 703/SC, em 2008; c) é admissível a emenda à inicial para inclusão no polo passivo da ação eleitoral do litisconsorte passivo necessário preterido ou a formulação de pedido de citação desse litisconsórcio se ainda não incidiu o fenômeno jurídico da decadência; d) na hipótese dos autos, é manifesta a ausência de pedido de citação da vice-prefeita e tal vício já não pode mais ser sanado, eis que com a diplomação operou-se a decadência, nem o magistrado pode ordenar de oficio a citação e tampouco servidor, pois tal providência cabe à parte autora, nos moldes do parágrafo único, do art. 47 do CPC, desde que não ocorrido a decadência do direito.
Entretanto, remanesce a análise do cabimento de sanção pessoal (multa), na linha do quanto foi decido no AgR-REspe n.º 35831/MG, ipsis verbis:
¿REPRESENTAÇÃO. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA E PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. VICE. DECADÊNCIA.
1. Esta pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral de que o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação de registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão.
"2. Em face da tipicidade dos meios de impugnação da Justiça Eleitoral e dos prazos específicos definidos em lei para ajuizamento das demandas, deve se entender que - embora não seja mais possível o vice integrar a relação processual, para fins de eventual aplicação de pena de cassação em relação aos integrantes da chapa - há a possibilidade de exame das condutas narradas pelo autor, a fim de, ao menos, impor sanções pecuniárias cabíveis, de caráter pessoal, eventualmente devidas àquele que figura no processo."
(AgR-REspe n.º 35831/MG, Ac. de 03/12/2009; Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares - DJE, tomo 29, 10/02/2009, p. 39).
Nesse horizonte, vislumbro a possibilidade de prosseguir no julgamento, para, uma vez constatada a imputação declinada na prefacial aplicar a penalidade de multa prevista no § 4º do art. 73 da Lei nº 9.504/1997.
Na espécie, foi debitado ao representado (Sr. Francisco das Chagas Lopes de Sousa) a prática de conduta vedada prevista no art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997, consistente na contração, no período defeso pela legislação eleitoral, de aproximadamente cem servidores para diversos cargos, com fins eleitoreiros, apesar de vigente concurso público no âmbito da municipalidade.
Examinando as provas constantes dos autos, visualizo que houve 40 (quarenta) nomeações de servidores em 22 fevereiro de 2012 (fls. 126/165) em decorrência de concurso público, bem como 30 (trinta) nomeações ocorridas em 03/07/2012 (fls. 166/173 e fls. 244/265), também em decorrência de concurso público precedente.
Tais contratações se inserem na ressalva do art. 73, V, alínea "c" , da Lei nº 9.504/1997, eis se trata de nomeações de aprovados em concurso público homologado antes do início de vigência do período vedado, que, para o pleito eleitoral de 2012, deu-se a partir de 07 de julho, ou seja, nos três meses que antecederam as eleições de 2012.
As nomeações acima mencionadas se revestem de legalidade, pois cuidam de nomeações de concursados, cujo concurso foi homologado antes da vigência do período vedado e tais nomeações sequer ocorreram no período proibido.
Verifico, mais, que as contrações de fls. 309/515, todas elas precedem o período defeso pela legislação eleitoral, que, repito, para as eleições de 2012 deu-se a partir de 07 de julho.
Referidas contratações precárias estão compre-endidas entre os dias 02 de fevereiro de 2009 até 03 de julho de 2012. Algumas delas ocorreram, de fato, às portas do período defeso que se iniciava a partir de 07 de julho de 2012.
Não obstante a massiva contratação precária no ano da eleição (aproximadamente cem contratados), cumpre salientar que elas ocorreram antes do período vedado, já que nenhuma das contratações precárias provadas nos autos ocorreram a partir de 07 de julho de 2012.
As contratações precárias, em comento, poderão ser aéticas e ilegais sob o prisma da moralidade e legalidade administrativas, mas não o são à luz da legislação eleitoral, para os fins perseguidos na ação, visto que a Lei Eleitoral (art. 73, V) somente entende como conduta vedada as contratações ocorridas nos três meses que antecedem ao pleito até a posse dos eleitos.
Glosa a Lei nº 9.504/1997:
¿Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:"
Infere-se de uma simples leitura do texto legal, que a conduta vedada tem que se inserir dentro do período defeso, qual seja, nos três meses que antecedem o pleito até a data da posse dos eleitos. Trata-se de norma de conduta que restringe direito e como tal deve ser interpretada estritamente. A propósito da matéria, o seguinte aresto do TSE:
¿RECURSOS ESPECIAIS. ART. 73, INCISO I, DA LEI Nº 9.504/97. AUTOMÓVEL PÚBLICO. UTILIZAÇÃO. TRANSPORTE DE ELEITORES. FATO OCORRIDO ANTES DO PERÍODO ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. DESCARACTERIZAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. PROVIMENTO.
1. As condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 têm por escopo proteger a igualdade de oportunidades entre candidatos em campanha eleitoral.
2. Diante da ausência de previsão expressa, para a incidência do inciso I do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a conduta deve ser praticada durante o período eleitoral, nos três meses que antecedem o pleito, quando se pode falar em candidatos.
3. Normas que restringem direitos devem ser interpretadas estritamente.
4. Recursos especiais providos."
(Tribunal Superior Eleitoral TSE; REsp 989-24.2012.6.13.0128; MG; Relª Minª Luciana Lóssio; DJETSE 24/02/2014).
Se houve efetivamente contratação de servidores no período defeso, ou seja, a partir de 07 de julho 2012 até a data da posse dos eleitos, era ônus da coligação investigante provar o fato constitutivo de seu direito e desse encargo não se desincumbiu de forma satisfatória, porquanto não consta neste autos nenhuma prova de nomeação de servidores no período vedado pela legislação eleitoral.
Ante o exposto: a) declaro a decadência do direito para fins de cassação do diploma, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, IV, primeira parte, do CPC), nos termos da fundamentação supra; b) julgo improcedentes os demais pedidos (art. 269, I, segunda parte, do CPC), extinguindo o processo com resolução de mérito, nos moldes da fundamentação supra.
P.R.I.
Santa Luzia/PB, 1º de julho de 2014
Rossini Amorim Bastos
Juiz da 26ª Zona Eleitoral
Revistasaomamede
0 comentários:
Postar um comentário